Советник Председателя совета по финансово-промышленной и инвестиционной политике ТПП РФ, к.ю.н. Кирилл Бромберг, специально для NBJ комментирует ключевые, по его мнению, статьи Федерального закона от 02.08.2019 N 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» и размышляет о том, что возникающие новые цифровые инвестиционные отношения потребуют дальнейшей модернизации законодательства. 

Центральный банк выбрал достаточно взвешенную и долгосрочную политику внедрения новых правовых институтов – инвестиционных платформ. Эта методика заключается в том, что регулятор, при разработке законопроекта, исходит из необходимости определить новую сферу регулирования (будто обозначив ее на карте) и установить публичные обязанности субъектов, например - обязанность отчитываться перед регулятором. Так было в 2011 году при введении законодательства о микрофинансовых организациях, так происходит и сейчас с инвестиционными платформами.

Такая методология может считаться оправданной и эффективной, пожалуй, только в том случае, когда регулятор не может выпустить полноценный, всеобъемлющий акт, при этом отсутствие акта (регулирующего фактически существующие отношения) уже начинает негативно сказываться на участниках правоотношений.

Каким же образом в Федеральном законе от 02.08.2019 N 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» урегулированы эти «новые» инвестиционные отношения?

Рассматриваемый закон практически не связан с остальной системой инвестиционного законодательства. Это становится ясно из первых двух его статей. Так, часть 2 статьи 1 закона устанавливает, что его действие распространяется только на отношения, указанные в этом законе. Вероятно, это обусловлено срочной необходимостью выпустить рассматриваемый закон, тогда как если бы законодатель был бы намерен интегрировать его в систему действующих инвестиционных законов, он неизбежно столкнулся бы с необходимостью модернизации последних, которая, заняла бы гораздо больше времени и коснулась бы всей инвестиционной отрасли.

По нашему мнению, именно из-за появления новых инвестиционных отношений и совершенствования существующего регулирования в будущем неизбежно возникнет необходимость модернизации всей системы инвестиционного законодательства (которую сейчас и системой то назвать трудно). Поэтому не исключено, что рассматриваемый закон претерпит ряд изменений, направленных, на сближение с существующими инвестиционными законами.

Этот «отрыв» рассматриваемого закона от системы инвестиционного законодательства особенно остро чувствуется во 2 статье, где сформулированы основные понятия, которые содержат такие общие определения как «инвестиции», «инвестор», «инвестиционный договор», «инвестиционное предложение».  Однако эти понятия сформулированы так, что можно сделать вывод будто они не опираются на соответствующие определения, содержащиеся ни в других инвестиционных законах, ни в Гражданском кодексе РФ, что, безусловно, негативно сказывается на процессе построения единой «бесшовной» системы инвестиционного законодательства.

В практическом смысле именно «бесшовность» системы правового регулирования, ее последовательность и взаимная обусловленность обеспечивает то, что так нужно участникам делового оборота – ясность и определенность «правил игры». Например, в комментируемой статье содержится определение понятия «привлечение инвестиций». Это понятие применяется только для рассматриваемого вопроса, при этом, что из себя представляет процесс привлечения инвестиций в целом, любых инвестиций, независимо от их правовой формы – законодательство не содержит.

Статьи 3 и 4 рассматриваемого закона устанавливают в основном публичные нормы о работе инвестиционных платформ - как посредников в инвестиционном процессе. Статья 4 устанавливает требования к правилам инвестиционной платформы. Эти нормы охватывают широкий перечень требований к правилам, которые, в принципе, позволяют учитывать особенности (в том числе технические) того или иного вида инвестиционных платформ.

Статья 5 рассматриваемого закона устанавливает три способа инвестирования через инвестплатформы: предоставление займов, покупка эмиссионных ценных бумаг, приобретение утилитарных цифровых прав. Сформулировав эту статью так, что инвестировать на инвестиционной платформе можно «тремя способами», законодатель, буквально говорит нам, что на одной и той же платформе можно инвестировать тремя разными способами. Однако, инвестиционные платформы достаточно разнообразны.  Широко распространены 3 модели: краудлендинг или p2p/p2с-кредитование – когда физические лица могут предоставлять физическим лицам или компаниям небольшие займы; краудинвестинг – когда происходит тоже самое, но при этом инвестор может получить долю в компании (купить акции/доли). Краудфандинг – весьма опосредованно можно отнести к инвестированию, поскольку он не предполагает материального (читай - свободно конвертируемого) полезного результата для инвестора. Предоставляя средства по модели краудфандинга, инвестор либо не получает ничего (благотворительность) либо получает, конкретную «узкую» материальную выгоду - например, если получатель инвестиций собирает деньги на создание какой-то продукции или интеллектуального произведения, инвестор по модели краудфандинга может получить в обмен на инвестиции экземпляр продукции или интеллектуальное произведение.

Кстати, в момент рассмотрения вышеуказанного Закона в Государственной Думе - законопроект изначально имел иное название – «Об альтернативных способах привлечения инвестиций (краудфандинге)».

Simex и StartTrack («дочка» Фонда развития интернет-инициатив) позволяют вкладывать деньги в проекты. Сервисы «Поток» Альфа-банка и «Сберкредо» Сбербанка позволяют получить кредитные средства от физических лиц, зарегистрированных на платформах. Сервис DONATIONALERTS, позволяющий жертвовать средства в обмен на интересный контент. Не возникает сомнения в том, что все эти платформы совершенно разные, то есть, отличаются платформы как таковые (их виды), а не способы инвестирования на них, следовательно, правовое регулирование должно учитывать особенности каждого вида.

Не уверен, что на практике это будет иметь существенные последствия, но вот при неизбежной модернизации рассматриваемого закона (в сторону разветвления регулирования разных платформ) статья 5 должна быть первой, в которую следует внести изменения.

Если моделировать такие изменения, то разграничение инвестиционных платформ по видам, конечно же нужно прописывать в статье 2 (установить определения платформ разного вида), а уже в статьях 3 и 4 изложить последовательно те особенности, которые характерны для соответствующих видов платформ. При этом, сама статья 5 должна быть отсылочной и отправлять читателя к правилам инвестиционной платформы, предварительно перечислив доступные способы инвестирования. Такой подход не следует расценивать как какое-то ограничение, поскольку закон не ограничивает (и по мнению автора - не должен ограничивать) оператора в возможности предоставлять услуги в рамках нескольких инвестиционных платформ.

Существенный потенциал развития цифровых инвестиционных отношений может раскрыться, если при следующей модернизации рассматриваемого закона, законодатель разрешит оборот долей в капитале обществ с ограниченной ответственностью на инвестиционных платформах. Почему это так важно? Инвестиционные платформы должны стать инструментом, который повысит уровень доступа предпринимателей к капиталу. При этом, статистическое большинство российских коммерческих корпораций в настоящее время зарегистрированы в форме обществ с ограниченной ответственностью, не говоря уже специфически о субъектах малого и среднего предпринимательства, подавляющее большинство которых зарегистрированы именно в этой форме. Таким образом, получается, что самый широкий круг предпринимателей в настоящее время лишён возможности привлекать акционерный капитал для своих корпораций, хотя именно он мог бы выступить необходимым драйвером роста.

Сейчас, чтобы обществам с ограниченной ответственностью привлекать средства через инвестиционные платформы закон предлагает им: брать деньги в долг (договор займа), выпустить ценные бумаги, например, облигации (что с точки зрения модели финансирования, также представляет собой твердый долг) или, пройдя длительную и затратную процедуру преобразования в акционерное общество - разместить акции на платформе или выпустить утилитарные цифровые права. Принимая во внимание ограничение, установленное в статье 8 рассматриваемого закона, оборот долей в уставном капитале так же не возможен (нельзя получить право требовать передачи доли в уставном капитале).

Таким образом, правовое регулирование инвестиционных платформ не даёт обществам с ограниченной ответственностью возможности капитализироваться через свой главный актив - долю в капитале. При современном уровне развития финансовых технологий и цифровизации регистрационных процедур, создание системы, которая позволяла бы совершать предпринимателям сделки с долями непосредственно на инвестиционной платформе, выглядит более чем реалистично и может быть осуществлена в рамках последующей модернизации рассматриваемого закона.

Оппоненты могут возразить таком подходу, мотивируя свои доводы тем, что по закону об обществах с ограниченной ответственностью сделки с долями подлежат нотариальному удостоверению. Однако, если принять во внимание, что постепенный оборот долей в уставном капитале мог бы быть интегрирован на инвестиционные платформы не сразу, а в последующие 5 - 7 лет, то это вполне мыслимо себе представить, что имея соответствующую правовую и техническую способность участники такой сделки совершали бы ее на инвестиционной платформе, проставляя квалифицированные электронные цифровые подписи, которые нотариус (доступ которого к платформе предварительно обеспечен) удостоверяет путём проставления своей электронной цифровой подписи, после чего, данные о совершенной сделке могли бы отправляться непосредственно в налоговый орган и таким образом приводили бы к  внесению изменений в ЕГРЮЛ, о чем инвестора бы информировали в рамках инвестиционной платформы, отправляя в его личный кабинет лист записи в ЕГРЮЛ, подписанный электронной цифровой подписью государственного регистратора.

В наше время, когда регистрация сделки с долями в ЕГРЮЛ может занимать неделю и больше, а нотариусы обеспокоены скорее сохранением своей лицензии, нежели развитием права или рынка капитала, трудно представить такие возможности. Но совершенно очевидно, что взятый государством и обществом тренд на цифровизацию, рано или поздно приведёт нас к такому или подобному механизму, при котором оборот долей в уставном капитале на инвестиционных платформах станет повседневной реальностью и поможет таким образом большему количеству предпринимателей получить доступ к финансированию. Сам по себе этот подход будет способствовать повышению уровня финансовой и технологической грамотности предпринимателей, поскольку, понимая, что они могут привлечь инвестиции таким образом, они будут вынуждены предварительно разобраться в тонкостях этого процесса.

Возможность продавать и покупать доли в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью на инвестиционных платформах — это еще и повышение безопасности и уровня защиты прав инвесторов как потребителей финансовых услуг. Во-первых, это даёт инвесторам возможность еще более значительно диверсифицировать риски, поскольку, как мы уже говорили выше, статистическое количество обществ с ограниченной ответственностью выше, чем акционерных обществ, что в совокупности предоставляет инвестору практически неограниченные возможности по управлению риском. Во-вторых, если мы вынесем акции за скобки, то получается, что, выбирая между УЦП, облигациями и долгом, доля в уставном капитале для инвестора выглядит наиболее сбалансированным инструментом.

Доход от раздела прибыли (если она есть) всегда выше, чем купонный доход или выплата процентов по займам. Если же рассмотреть различные формы торговли долгом, то для компании - это всегда более строгая финансовая дисциплина, более короткий капитал, что соответственно должно сопровождаться более точным уровнем прогнозирования финансовых потоков, что само по себе является довольно сложным и даже не всегда выполнимым. Разрешая же оборот долей в уставном капитале обществ мы получаем не только более массовый эффект в повышении доступа к капиталу, но и обеспечиваем рынок еще одним потоком долгих денег, которые так необходимы для масштабного развития экономики.

Все аргументы, приведённые в пользу расширения оборота долей в уставном капитале на инвестиционных платформах, в равной степени применимы к еще одному новому, но уже достаточно развитому инвестиционному инструменту - инвестиционным товариществам. Позволить инвесторам-товарищам присоединяться к договору инвестиционного товарищества, используя инвестиционную платформу, означало бы создание полноценной финансовой инфраструктуры «второго уровня», которая была бы востребована, в первую очередь субъектами малого и среднего предпринимательства, не имеющим доступа к фондовым рынкам или банковским кредитам. Тем более, что учитывает отсутствие необходимости регистрации таких договоров в ЕГРЮЛ, для оформления инвестирования через присоединение к договору инвестиционного товарищества на инвестиционных платформах, достаточно было бы электронной удостоверительной надписи нотариуса, о которой мы уже писали.

Части 1 и 2 статьи 10 рассматриваемого закона предоставляют возможность через совмещение видов деятельности выходить на рынок инвестиционных платформ лицам, которые уже являются, например, брокерами, дилерами, организаторами торгов. Такой подход представляется автору излишним, по причинам, связанным с необходимостью защиты конкуренции и создания новых конкурентных рынков, как самых верных признаков здоровой экономики и финансовой системы.

Инвестиционные платформы — это новые игроки на рынке капитала, которые способны без ущерба для финансовой системы и значительных потрясений обеспечить повышение уровня доступности капитала. Однако, позволяя профессиональным участникам финансового рынка совмещать свою деятельность с деятельностью оператора инвестиционной платформы, законодатель не способствует созданию нового финансового института в полной мере. Иными словами, из-за комментируемой нормы инвестиционные платформы рискуют стать не альтернативными источниками финансирования, а «красивыми опциями» в портфеле банковских и инвестиционных групп.

Согласно рассматриваемому закону инвестиционная платформа не может самостоятельно проводить расчеты между участниками инвестиционного процесса, а это значит, что для ее корректной работы необходимы не только внушительные вычислительные мощности, но и банк, способный проводить расчеты участников инвестиционной платформы.

Таким образом, создаётся ситуация, при которой сам по себе оператор инвестиционной платформы выступает не более чем «продвинутой вывеской», тогда как настоящие риски ведения этой деятельности принимает на себя банк, проводящий расчеты, банк, вынужденный выполнять все требования регулирования ЦБ РФ, включая требования по резервированию, нормативам капитала и так далее. Не трудно себе представить каким образом будет организована деятельность банка по обеспечению работы инвестиционной платформы, но вместе с тем сложно согласиться с тем, что это наилучший способ организации данной деятельности. Разумно ли присовокуплять ко множеству рисков банковской деятельности еще и те, что связаны с операциями клиентов инвестиционных платформ?

Представляется что более эффективным, основанным на методе диверсификации рисков, является такой способ организации, при котором инвестиционные платформы могли бы самостоятельно проводить расчеты своих участников. Разумеется, в таком случае, государству следовало бы принять меры предосторожности, например, интегрировав инвестиционные платформы в систему страхования вкладов.