Аналитика и комментарии

07 марта 2007

Судебная защита - только для россиян

досье

 Сергей Владимирович Аврамов более 10 лет работал старшим юристом, а в последние годы - главой банковско-финансовой практики ведущих международных юридических фирм в Москве. С марта 2006 г. является ген. консультантом Группы BNP Paribas по России и начальником юр. отдела ЗАО «БНП ПАРИБА». С середины 90-х гг. он консультирует Госдуму РФ в качестве независимого эксперта по вопросам развития банковско-финансового законодательства.

НБЖ: Сергей Владимирович, можно ли сказать, что в юридическом плане теперь у нас уже ничто не мешает развиваться срочному рынку?

С. АВРАМОВ: Безусловно, принятие поправки - весьма позитивный факт. Но неясности остаются. Давайте вчитаемся в суть поправки. Прежде всего, она вводит ограничения в предоставление судебной защиты по субъектному составу. Защита будет осуществляться не по всем сделкам (отметим, кстати, что речь идет лишь о сделках без поставки базового актива, т. к. по поставочным сделкам наши арбитражные суды не отказывали истцам в судебной защите и ранее), а лишь по тем, которые заключены юрлицом, получившим лицензию на осуществление либо банковской деятельности, либо профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо же юрлицом, получившим лицензию, позволяющую заключать сделки на бирже. При этом достаточно, чтобы хотя бы одна из сторон по сделке была одним из названных лиц.

Некоторые участники рынка интерпретируют это положение в расширительном - конечно, привлекательном для рынка - смысле как предоставление судебной защиты и для иностранных банков, и для зарубежных финансовых компаний - участников беспоставочных срочных сделок на российском рынке. Но я, как консультант серьезного банка, ввиду неточности формулировки новеллы должен быть более осторожен в оценках. Поскольку в поправке не уточняется, где и кем именно должны быть лицензированы банки и профучастники фондового рынка, а термины, содержащиеся в норме, с учетом терминологии других российских законов и подзаконных нормативных актов, традиционно используются именно для российских (но не для иностранных) банков и профучастников, сейчас - по крайней мере до появления судебной практики по названным сделкам - можно с уверенностью говорить лишь о предоставлении судебной защиты означенным видам российских (но не зарубежных) контрагентов.

Поскольку это актуально как для российского банка «БНП ПАРИБА» ЗАО (на который новелла, безусловно, распространяется), так и для иностранных банков - участников Группы BNP Paribas, которые желали бы заключать беспоставочные срочные сделки не только с российскими банками и финансовыми компаниями, но и с российскими компаниями в сфере реального сектора, по этому вопросу я неоднократно советовался с экспертами из ЦБ РФ и ФСФР. И они также считают, что в силу принятой поправки судебная защита будет предоставлена именно банкам и профучастникам, лицензированным в России.

Окончательный вывод о том, насколько обосновано данное узкое толкование новеллы, можно будет сделать лишь после того, как судами будут приняты конкретные решения по беспоставочным срочным сделкам. Пока же многие зарубежные банки и компании, учитывая нечеткость в новелле, поостерегутся заключать такие сделки с нелицензированными российскими компаниями.

НБЖ: Но иностранные банки - это всего лишь часть российского рынка?

С. АВРАМОВ: Без сомнения, зато какая значительная по объемам реальных и особенно потенциальных сделок! Российский рынок пока не сопоставим с мировым срочным рынком, на котором ежечасно заключаются многомиллиардные сделки. Многие зарубежные банки и компании весьма заинтересованы в сделках на российском срочном рынке. И, уверен, придут на него, тем самым многократно увеличив его объемы. Но лишь после того, как удостоверятся в том, что устранены или хотя бы значительно минимизированы правовые риски.

НБЖ: Как в этой еще не совсем ясной юридической ситуации должны действовать иностранные банки?

С. АВРАМОВ: Пока, чтобы не рисковать, я бы советовал «иностранцам» действовать через посредников. Вариант первый - заключать беспоставочные срочные сделки через свое дочернее общество, получившее банковскую лицензию либо соответствующую лицензию профучастника в России. Второй вариант - использовать в качестве посредника иной российский банк или профучастника российского рынка ценных бумаг. Естественно, «иностранцу» придется выплачивать такому посреднику комиссионные. Возможен еще и третий вариант заключать сделки на основе иностранного права (например, используя документацию ISDA) и обусловливать в соответствующих договорах, что местом решения споров по сделкам будет являться иностранный суд.

При этом к выбору иностранного суда участникам следует подходить с осторожностью. Так, целесообразно выбирать местом решения споров иностранный государственный суд лишь в том случае, если российский контрагент имеет активы за рубежом, достаточные для удовлетворения требований иностранного контрагента в случае обращения взыскания на эти активы. Если же таких активов нет или недостаточно, уместно остановиться на третейском суде. Именно на третейском, а не на государственном. Поскольку у России пока нет договоров о правовой поддержке с большинством стран (в т. ч. США, Англией, Францией, Германией), следовательно, решения государственных судов этих стран для России - равно как и решения российских арбитражных судов для этих стран - не носят обязательного характера и потому не будут приняты к исполнению. В то же время решения иностранных негосударственных (третейских) судов являются обязательными для исполнения в России, т. к. наша страна является участницей Нью-Йоркской конвенции 1958 года о признании и выполнении решений таких судов.

Кстати, поправка к ст. 1062 ГК и здесь, думаю, сыграет позитивную роль. Известны случаи, когда после кризиса 1998 года российские арбитражные суды отказывались признавать решения иностранных третейских судов. Теперь же, после принятия поправки, у наших судов, на мой взгляд, уже не будет оснований отказывать в возбуждении исполнительного производства по законным и вступившим в силу решениям иностранных третейских судов по срочным сделкам. Таким образом, данная поправка может внести свой вклад в развитие в России новой философии права - более последовательного, открытого к современным инновационным инструментам и технологиям цивилизованного рынка и более чутко на данные изменения реагирующего.

НБЖ: Остались ли в России юридические препоны на пути срочного рынка?

С. АВРАМОВ: Из целого ряда пока не решенных правовых проблем назову лишь две наиболее значительные: отсутствие в нашем праве института ликвидационного неттинга и сложности с обращением взыскания на предмет залога. Отсутствие ликвидационного неттинга приводит к невозможности автоматического исполнения обязательств по срочным сделкам российского контрагента, признанного несостоятельным. А это, в свою очередь, зачастую порождает неисполнение обязательств и участниками других срочных сделок друг перед другом, т. к. большинство финансовых потоков на срочном рынке взаимосвязаны. Другая проблема связана с реализацией предмета залога в случае обращения взыскания на него. В целях реализации заложенного имущества в России необходимо проводить аукцион (как правило, даже несколько), и залогодержатель получает удовлетворение из средств, вырученных на таком аукционе. Это неудобно, особенно если в качестве залога берутся активы, стоимость которых может сильно измениться (упасть). В случае такого падения задержка в реализации залога приведет к невозможности компенсировать залогодержателю потери. Кроме того, в российском праве пока не предусмотрены специальные счета - наподобие распространенных в других юрисдикциях эскроу-счетов, на которые поступали бы средства с единственной целью- служить обеспечением по сделкам - и владелец которых не имел бы права использовать эти средства по своему усмотрению. Впрочем, наши законодатели и регуляторы срочного рынка осведомлены об этих проблемах и обсуждают пути их устранения. Сейчас есть основания надеяться, что проблемы юридического характера, сдерживающие бурное развитие рынка срочных сделок в России, в обозримом будущем будут успешно преодолены.

акцент

Пока многие зарубежные банки и компании, учитывая нечеткость поправки, поостерегутся заключать срочные сделки с нелицензированными российскими компаниями

Владимир Брюков
Поделиться:
 

Возврат к списку