Аналитика и комментарии

10 августа 2020

Кирилл Бромберг, ТПП: Без права на оплату: Достоинства и недостатки нового закона «О цифровых финансовых активах»

Долгое время российский рынок виртуальных денег жил в правовом вакууме. Продажа и покупка криптовалют не были разрешены, но и не были запрещены. Наконец, в конце июля Совет Федерации одобрил закон, регулирующий оборот цифровых денег. В России создана целостная система правового регулирования цифровых активов. До финальной редакции законопроекта не дошли радикальные предложения об административной и уголовной ответственности для нарушителей. Но радости российским майнерам и инвесторам эта новость не добавила, поскольку цифровые монеты теперь запрещено использовать для оплаты товаров и услуг. Ограничения затормозят развитие и цифровизацию отечественной экономики.

Принятия многострадального законопроекта № 419059-7 «О цифровых финансовых активах» участники рынка криптовалют ждали почти два года. Наконец, Совет Федерации утвердил новые правила игры (постановление от 24 июля 2020 года № 351-СФ). Между вторым чтением в Государственной думе и рассмотрением в Совете Федерации законодательный «пакет» был существенно реструктуризирован. Под давлением критики четыре законопроекта превратились в один.

Сначала авторы проекта федерального закона «О цифровой̆ валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской̆ Федерации» предполагали не только запретить оборот цифровой валюты в России, но и ввести как административную, так и уголовную ответственность за преступления в сфере цифровых активов. Инициатива ожидаемо вызвала обоснованную тревогу у профессионального сообщества. В результате споров в Госдуме проекты законов «О внесении изменений в Уголовный̆ кодекс РФ и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса РФ» и «О внесении изменений в Кодекс РФ об административных правонарушениях» до Совета Федерации не дошли. А проекты «О цифровых финансовых активах и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ (О цифровых финансовых активах)» и «О цифровой̆ валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ» были объединены в один закон – «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ». На основании этого документа законодатели планируют создать отечественную систему регулирования цифровых отношений.

Как пишет Роман Янковский в журнале "Право" ВШЭ, споры о правовом режиме криптовалют в России строились по двум направлениям: частно-правовому и публично-правовому. В рамках частного права вызывала вопросы правовая природа криптовалют: характер прав на криптовалюту, место криптовалюты в составе объектов гражданских прав, квалификация сделок с криптовалютой, а также возможные способы защиты прав на криптовалюту. Параллельно этой̆ дискуссии (и частично на основе выработанных в ходе нее аргументов) в 2019 году были внесены изменения в Гражданский̆ кодекс РФ, включающие статью о «цифровых правах».

Публично-правовая полемика была связана, в первую очередь, с соблюдением «антиотмывочных» рекомендаций ФАТФ в отношении криптовалют (включая порядок и критерии проверки сделок с криптовалютами), соотношением криптовалют и денежных суррогатов. Также активно обсуждался перечень дозволенных и недозволенных операций с криптовалютами и потенциальных санкций за их совершение. Эта дискуссия и привела к регулированию криптовалют в отдельном законе «О цифровых финансовых активах».

Когда мы пытаемся урегулировать общественные отношения, которые в той или иной форме были заимствованы или начали свое развитие в других странах, существует (по меньшей мере) два подхода к формированию понятийного аппарата. Мы можем использовать транслитерацию иностранного слова (термина) или придумать собственный термин. В рассматриваемом законе авторы решили пойти по второму пути, и вместо уже в определенной степени привычных слов, вроде «криптовалюта» или «токен», авторы придумывают термины «цифровые финансовые активы», «цифровые права» и прочие. К моменту рассмотрения в Совете Федерации от «цифровых операционных знаков» уже избавились.

Общественные отношения, связанные с цифровыми активами (криптовалютой), возникли и развиваются с конца первого десятилетия 2000-х годов. То есть, справедливо говорить о том, что рынок цифровых активов (хоть и не организованный в классическом понимании, как например рынок ценных бумаг) существует уже более десяти лет. И большую часть этого времени рынок развивался путем саморегулирования. В результате сложилась общепринятая терминология, которая представляет вполне конкретную ценность.

В частности, одним из главных преимуществ цифровых финансовых активов является их трансграничность. Например, юрисдикция Сингапура используется для того, чтобы привлекать инвестиции через выпуск токенов по всему миру. Как мне представляется, авторы российского законопроекта желали в первую очередь «легализовать» оборот криптовалюты и токенов. Однако недостаточно просто ввести цифровые активы в правовое поле. Нужно сделать это максимально корректно и эффективно, чтобы не только застраховаться от рисков их использования (ПОД /ФТ), но и создать «комфортную среду» для их применения в российской юрисдикции, в том числе для эмиссии ЦФА. Надо признать, что сегодня она не пользуется популярностью. Но формирование правильного правового регулирования способно заложить крепкий фундамент для привлекательности российской юрисдикции. Значительная часть этого фундамента – понятийный аппарат.

В связи с этим, закону следовало бы использовать общепринятые значения, как например, «криптовалюта» или «токен». Такой подход не является новым для российского права. Так, российские законы об инвестициях, принятые еще в 90-е годы, используют иностранный термин «инвестиции». В наше время п. 3 приложения № 1 к Декрету президента республики Беларусь «О развитии цифровой экономики» использует понятие «токен».

Часть 5 статьи 1 закона не вполне согласуется со статьей 1210 Гражданского кодекса. Она устанавливает, что к правоотношениям, возникающим при выпуске, учете и обращении цифровых финансовых активов в соответствии с настоящим Федеральным законом, в том числе с участием иностранных лиц, применяется российское право. В отношении выпуска и учета такая оговорка является вполне приемлемой, однако не в отношении обращения. Обращение ЦФА не что иное, как заключение в отношении ЦФА гражданско-правовых сделок. Статья 1210 ГК РФ дает сторонам сделки право выбора применимого права, то есть, в том числе иностранного права. Тогда как часть 5 статьи 1 рассматриваемого закона это запрещает. Налицо явная несогласованность норм, поскольку в статье 1210 ГК РФ не указано, что выбор применимого права сторонами договора может быть ограничен федеральным законом, а раз этого указания нет – возникает конфликт правовых норм, и мы вынуждены принимать решения об их иерархии: какая норма главнее – более ранняя норма кодифицированного общего акта или новая норма специального закона. Учитывая положения части 2 статьи 3 ГК РФ, часть 5 статьи 1 рассматриваемого закона следовало бы привести в соответствие с ГК РФ.

Согласно статьям 5 и 10 рассматриваемого закона, оператором системы, в рамках которой осуществляется выпуск ЦФА, и оператором обмена ЦФА может быть только включенное в реестр ЦБ РФ юридическое лицо, «личным законом которого является российское право», то есть согласно статье 1202 ГК РФ – юридическое лицо, учрежденное в Российской Федерации.

Эта норма по своему эффекту сравнима с той, что обязывает ИТ-компании осуществлять обработку персональных данных российских пользователей на территории России. По нашему мнению, такой подход не способствует экономическому развитию. Вполне допустимо установить для рассматриваемых операторов строгие правила, включающие регистрацию в ЦБ, но было бы более продуктивно не ограничивать круг таких операторов российскими компаниями. Как мы уже отмечали выше, бесспорное преимущество ЦФА – это трансграничность, а рассматриваемая норма существенно влияет на возможность участия России в международном обороте ЦФА.

Часть 3 статьи 2 рассматриваемого закона определяет круг субъектов, которые вправе осуществлять выпуск ЦФА. К таким субъектам авторы закона относят индивидуальных предпринимателей и юридические лица («любые коммерческие и некоммерческие организации»). Если рассматривать эту формулировку в узком смысле, то получается, что авторы законопроекта исключили из числа возможных эмитентов ЦФА товарищества в общем, и, в частности, инвестиционных товарищества, выпуск ЦФА для которых мог бы стать существенным драйвером роста. Конечно, мы можем толковать комментируемый пункт расширительно и акцентировать внимание на том, что являясь юридическим лицом, управляющий товарищ в инвестиционном товариществе может выпустить ЦФА. Но из-за отсутствия прямого указания на то, что в таком случае он действует от имени всех товарищей, суды в таком случае могут прийти к выводу, что выпущенные управляющим товарищем ЦФА являются его собственными, а не выпущенными в интересах товарищества.

Дальнейшие подробные проработанные и системные нормы законопроекта содержат вполне ясные и четкие нормы и правила деятельности разного рода операторов ЦФА, которые, в общем-то, сводятся к административным требованиям, связанным с регистрацией в ЦБ РФ и дальнейшим порядком осуществления деятельности. Эти нормы имеют принципиальное значение для инвестиционного процесса, поскольку именно они регулируют, по сути, начало этого процесса – возможность выпуска цифровых финансовых активов. Этот процесс более известен, как ICO (Initial Coin Offering, первичное размещение токенов).

Одной из основных проблем регулирования ICO является вопрос целесообразности дифференциации регулирования выпуска токенов (цифровых активов) в зависимости от вида последних. Общепринятая классификация токенов отсутствует, но чаще всего иностранные регуляторы и правовая доктрина в контексте ICO разделяют токены на криптовалюту, утилитарные токены и инвестиционные токены – разделение, которое комментируемым законопроектом не предусматривается. Более того, учитывая, что рассматриваемый закон запрещает использование криптовалюты в качестве платежного средства, не вполне понятно, зачем разграничивать правовое регулирование на ЦФА и ЦВ. Это может быть необходимо только в том случае, если в области платежеспособности цифровой валюты когда-нибудь наметится либерализация.

В проекте ныне не существующего отдельного закона о цифровой валюте предполагалось дать физическому лицу право задекларировать перед налоговым органом имеющуюся у него цифровую валюту. При этом проект не содержал норм о том, что лицо, подавшее декларацию, не может быть обвинено в незаконном обороте цифровой валюты. В рассматриваемой редакции декларирование было заменено на информирование, а в качестве мотивации к этому информированию закон предоставляет субъекту судебную защиту. Эти нормы являются положительным изменением, особенно учитывая, что нормы об административной и уголовной ответственности не дошли до финального текста закона.

То, что мы читаем в законе о ЦФА – по большей части это нормы публичного права, устанавливающие, если угодно, правила оформления сделок в диаде «субъект – регулятор», но и с точки зрения частноправового регулирования закон сделал существенный скачок. Часть 2 статьи 1, определяя, что цифровыми финансовыми активами признаются цифровые права, связывает специальный закон с общими нормами Гражданского кодекса – со статьей 141.1. Статья 128 ГК РФ определяет цифровые права как объекты гражданских прав. Статья 141.1 ГК РФ содержит «странное» указание на то, что условия осуществления цифровых прав определяются в соответствии с правилами информационной системы, при этом ГК РФ не содержит прямого указания на то, что эти правила должны соответствовать Гражданскому кодексу.

Подводя итог, следует отметить, что регулятору финансового рынка удалось создать хоть и не бесспорную, но целостную систему правового регулирования цифровых активов. Тем не менее, существенным изъяном этой системы является то, что она совсем не учитывает трансграничный характер криптоактивов. Это выражается не столько в том, что юридическая и информационная инфраструктура должна быть российская, сколько в том, что существенные ограничения могут встретить иностранные эмитенты цифровых активов, что в свою очередь и российской юрисдикции не поднимет популярности.

СПРАВКА

Закон «О цифровых финансовых активах» вводит два понятия: цифровые финансовые активы (ЦФА) и цифровые валюты (ЦВ), но запрещает использование криптовалюты в России для оплаты товаров и услуг. Также под запрет подпадает реклама способов платежа цифровыми деньгами. Кроме этого, закон регулирует работу блокчейн-платформ, описывает обязанности владельцев криптовалюты. Новые правила вступят в силу 1 января 2021 года.

Текст: Кирилл Бромберг , советник председателя совета по финансово-промышленной и инвестиционной политике ТПП РФ, специально для НБЖ

Материал также опубликован в печатной версии Национального банковского журнала №192 (июль-август 2020)

Поделиться: